李祥福与厦门尔升山贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷

一、案例简介：（简要陈述案情、判决要点）

（一）案情介绍

1. 上诉人（原审原告）李祥福（以下简称“李祥福”）于2017年6月6日向国家知识产权局申请名为“妈咪包（1708）”的外观设计专利，2017年11月24日获得授权。2018年3月29日，李祥福向福州中级人民法院提出一审诉讼，起诉被上诉人（原审被告）厦门尔升山贸易有限公司（以下简称“尔升山公司”），在“www.jd.com(京东)”线上平台，销售一款外观与其涉案外观设计相同或近似的“妈咪包”，侵害了其外观设计专利权。

2.尔升山公司辩称：首先，被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止，被告的销售行为不构成侵权；其次，被诉产品与涉案外观设计专利在整体效果上有明显区别，两者不相同也不相似，不构成侵权；最后，尔升山公司只是被诉侵权产品的销售者，在证明有合法来源后，不应承担侵权责任。

（二）判决要点

1.一审法院认为：首先，尔升山公司主要经营范围是零售和批发，且提供的产品订购合同、进仓单、发票、转账凭证等可以证明其销售的被诉产品来源于案外人，尔升山是销售者不是制造者，合法来源的抗辩成立；其次，他人在外观设计专利授权公告之日前事实该专利，包括制造、销售、许诺销售何进口，并不为《专利法》所禁止，专利权人对他人在外观设计专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。因此，对于外观设计专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括许诺销售何销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，亦不构成侵权。本案尔升山在京东平台上销售被诉产品，属于涉案专利生效之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，不构成侵权。

2.二审法院认为，尔升山公司是被诉产品的生产者，但被诉侵权产品在涉案专利授权公告日之前即2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售，根据《专利法》第11条第二款，和第40条规定，被诉产品生产时间在涉案专利授权公告日之后，不构成法律规定的侵权，相应的，对于授权公告日之前已经完成生产的产品，应允许尔升山继续销售，否则相当于变相承认外观设计的效力追溯至授权公告日之前，不适当扩大权利范围，损害社会公众利益，有违公平公正原则。因此驳回李祥福的上诉，维持原判。

二、推荐理由：（简要归纳案例的创新点、研究价值、借鉴价值或指导意义）

（一）本案被诉产品的生产、销售、许诺销售行为，发生在“专利申请日后、授权公告日前”，属于专利法规定的空白时间段，而在私法领域，法无禁止即可行。

1.《专利法》第六十九条第（二）项规定，只适用于专利申请日之前的情形。

2.《专利法》第十一条第二款规定、第四十条规定，只适用于专利授权公告日后的情形。

3.《专利法》其余条款及相关解释中均未提及专利申请日之后授权公告日之前的情形，因此在这一段期间的规定是存在空白的。

     4.专利权是一种“对世权”，一旦取得，将可以排除任何第三人对的使用和侵害，从而形成市场地位上的“垄断”。因此，专利权的获得，权利内容，都需要在法律明确规定的范围内行使。

5.若本案情况构成侵权，将不当扩大专利权人 “排他”、对世”的权利内容，违背专利法的立法初衷。

（二）尔升山在案涉外观设计专利授权公告日之后的销售行为属于授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，亦应得到准许，否则即相当于外观设计专利权的排他效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予外观设计专利权人的权利范围，损害社会公众应有的利益。

一、二审法院，均支持了以上法律适用的观点，从立法目的，以及法律适用的社会效果方面，大胆的评述该案不构成侵权的理由，在释法能力方面，具有创新和突破。