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案件回放
张三起诉泉州a公司，认为其在网上销售的b款童鞋，侵犯了其外观设计专利；泉州a公司认为自己不直接生产b款童鞋，仅是“电商”，通过向第三方公司下单订购并要求“贴牌”，并且案涉外观设计专利权公告日之前，a公司已经在网上开始销售案涉b款童鞋。
基本分析
1、泉州a公司将案件委托我们应诉，作为被告方，我们开始积极寻找“不侵权抗辩”的常规思路，并准备相关证据资料：
从产品角度：“案涉产品” 整体视觉比较，主张不侵权；
从主体角度：被告作为销售方有合法来源，主张不侵权；
从技术角度：主张被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，主张不侵权；
2、除此之外，我们发现，本案还有非常特别的一个事实没有被充分考虑和使用：从现有证据看，被诉侵权产品的生产和开始销售时间为2017年9月、10月，而案涉外观设计专利的申请日为2017年7月，授权公告日为2017年的11月。经过相关法律分析和案例检索，我们提出了一个新的抗辩思路：
从时间角度：案涉侵权产品生产和开始销售的时间，发生在原告外观设计专利申请日之后，授权公告日之前，属于专利法规定中的“空白时间段”，应当对法条进行解释、并探究立法目的，得出不侵权的司法适用结论。
法律适用
1、《专利法》第六十九条第（二）项规定“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。
2.、该规定只适用于专利申请日之前的情形，并且只是对“不侵权”行为做了列举性规定，不能以此反推，不符合第六十九条规定的情形就构成“侵权”。
（1）《专利法》第六十九条所列举的内容并不能穷尽所有的“不侵权”情形，它只是对几类比较明确的不侵权情形作了必要而非充分的列举，而且还没有兜底条款，如果以此推论这条规定以外的所有情形都是专利侵权，这将会无限扩大专利权人的权利，这显然违背专利法的立法初衷，也违背了市场运行的规律。
3、《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”第四十条规定：“实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。” 以上规定适用于专利授权公告日后的情形。
4、《专利法》其余条款及相关解释中均未提及专利申请日之后授权公告日之前的情形，因此在这一段期间的规定是存在空白的。
5、本案发生在“专利申请日后、授权公告日前”，属于专利法规定的空白时间段，而在私法领域，法无禁止即可行。
（1）专利权是一种“对世权”，一旦取得，将可以排除任何第三人对权利的使用和侵害，从而形成市场地位上的“垄断”。因此，专利权的获得、权利内容等，都需要在法律明确规定的范围内行使。
（2）本案的特殊性在于涉案产品在外观专利申请日之后授权公告日之前已经完成生产、销售，而这种情形《专利法》上对此并没有规定，如果本案情况属于侵权，这将会无限扩大专利权人的权利，也即在授权公告日之前，便取得了“专利权”的“排他”和“对世”的权利内涵，这显然违背专利法的立法初衷，也违背了市场运行的规律。
（3）泉州a公司，在专利授权公告日之后的销售行为属于专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，也不构成侵权。若a公司在授权公告日之前的销售行为并不为《专利法》所禁止，其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦应得到准许，否则即相当于外观设计专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予外观设计专利权人的权利范围，损害社会公众应有的利益。
司法实践
1、司法实践中，黑龙江省高院已经生效案例（2016黑民终406号），支持了以上观点。
2、该案判决书中倒数第二段写道：“《专利法》第四十条规定：“实用新型专利权自公告之日起生效。”第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依据上述规定，专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。”
（参考案例：黑龙江省高级人民法院 （2016）黑民终406号 上诉人赵某某、于某某与被上诉人吴某侵害实用新型专利权纠纷案）
