近年来，电商企业、线上交易日益增多，电商企业之间竞争的激烈，导致外观设计侵权案件日渐攀升，并占到专利侵权案件的 50%。但如何判断产品是否侵权，却没有特别系统、详尽的法律规定，需要法院进行个案裁判。

全国涉及到外观专利的侵权纠纷是怎样一个发展态势？哪些行为不被认定为侵权？法院支持的概率有多大？法院在判决中高频次引用的法条是什么？这背后蕴含的争议焦点又是什么？

为此，我们逆向思考，于 2020 年 1 月 13 日，检索筛选出了 2019 年 205 个“外观设计”不侵权案例进行分析（由于裁判文书公布上网的滞后性，2019 年判决的不侵权案件总数，原则上会超出该数量），完成此份大数据报告。

检索结果

1.根据 Alpha 案例库统计显示，截止 2020 年 1 月 13 日，共检索得到 213 份民事判决书，人工排除 8 份侵权但不承担责任的案例，最终获得 205 份民事判决书。

2.其中，一审判决书 133 份，二审判决书 71 份，再审判决书 1 份。二审判决维持的有 48 份，改判的 23 份。
3.本文分析内容，根据上述检索获得的 205 份民事判决书展开。

2019年法院判决认定

“外观设计”不侵权的几种情形

（一）被诉产品与涉案专利设计的不同点，位于消费者在使用产品时容易观察到的部位，不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

1.“控制开关”的正面区域、按钮【（2018）苏05民初1570号】；

2.“饮料瓶”的瓶体形状、瓶身瓶贴图案的设计、瓶罩形状【（2018）粤73民初1193号】；

3.“文具线盒”的对盒体储存格形状、位置等【（2018）浙01民初645号】；

4.“护颈类产品”的各组成部分的形状、主体表面图案以及系带扣的组合和布局等【（2019）浙民终377号】；

5.“电动自行车”的仪表盘、前罩、座桶、座垫的形状、前灯及转向灯的位置与形状、踏板的形状与厚度等【（2019）苏05知初287号】；

6.“抽油烟机”的风机箱结构、风道形状、风机箱与风道尺寸比例以及集烟板方面【（2019）皖民终650号】。

（二）被诉产品与涉案专利设计的不同点，属于授权专利区别于现有设计的特征，不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

1.涉案外观设计专利权评价报告显示：涉案专利不属于现有设计的主要理由为……把手不同等区别。“可见把手具体形状，是涉案专利区别于现有设计的特征，因此被诉侵权产品与涉案专利把手形状存在差异，”即被控侵权产品未使用涉案专利区别设计特征，二者不能认定为相同或相似设计，不构成侵权【（2019）冀知民终268号】【（2019）沪民终159号】；

2.原告举证的“汽车导航显示屏”专利权评价报告随附检索对比文件可以确定，授权设计正面采用的“上大下小的圆角长方形，左侧为功能标识”的设计方案（正面方案），系专利申请日之前既已存在的设计方案……因此，在本案侵权判定中仍应就被控侵权产品左右视图、俯仰视图的特征与授权设计的相应视图进行比对，且在被控侵权产品左右视图、俯仰视图与授权设计的视觉效果存在差异的情况下，不应认定被控侵权产品采用的设计方案落入涉案专利权保护范围。【（2018）鄂01民初4859号】。

（三）被诉产品与涉案专利设计的不同点，不属于惯常设计或者功能性设计，不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

1.根据涉案专利授权文件记载，涉案专利的设计要点为产品的形状。根据在案证据显示，两边设有侧板及侧板上有凸起结构和开关、前部数排调节旋钮、上部有托盘的设计系涉案电动揉面机类产品的常见设计，故对侧板和侧板上凸起结构的具体形状等处的区别更应予重点考量。两者相比，存在以下区别：……特别是二者侧板形状和侧板上凸起结构的形状差别明显……足以认定被诉侵权设计与涉案专利存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。【（2019）浙民终1426号】；

2.果汁机类产品一般均由主机和调理杯组成……虽然主机控制面板上的按钮或旋钮具有技术功能，但其数量及分布具有较大的设计自由度，并非主要由技术功能决定的设计特征……因此，在旋钮或按钮等构成要素的形状和布局不同而构成不同风格、形式控制面板的情况下，被诉侵权产品与本案专利在控制面板设计上存在的区别并不属于“局部细微差异”……被诉侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围。【（2019）粤民终824号】。

（四）设计空间较小时，被诉产品与涉案专利设计存在细微差别、细节差异，不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

1.鼠标作为一种工作生活中的常见物品，其功能主要体现在手指点击、滚动滚轮以及手的移动动作……整体而言，该类产品设计空间较小。将被诉侵权产品与专利设计进行比对，存在鼠标正面整体形状、中心是否设置有椭圆形按钮、底部垫脚、电池仓盖及光源发射口的位置与形状、右侧有无电池开关盖板等诸多差异。因此，……被诉产品未落入涉案专利权的保护范围。【（2017）粤03民初2112号】；

2.将相关特征元素集中在一枚戒指装饰部分使用，设计空间狭小。一般消费者通常会由此容易注意到不同设计之间的较小的区别。被诉侵权设计的貔貅形象表面为……占整个装饰部分的面积较大，而涉案专利的貔貅形象表面……两者的视觉效果有显著性的差异，加之两者另有貔貅形象的眼珠位置不同、是否嘴有长獠牙、额头饱满程度不一样的差异，更会令一般消费者注意到两者之间的区别……被诉侵权设计与涉案专利设计不近似，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围【（2018）粤73民初2847号】。

（五）被诉产品与涉案专利设计的用途、功能、一般消费者不相同，不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

【（2019）浙民终337号】

（六）组装关系：涉案专利产品系由组件1和组件2两个构件组成的组装关系唯一的组件产品，一般消费者在使用时会对各构件组合后的整体外观设计留下印象，因此需将被诉侵权设计与涉案专利在组合状态下的整体外观进行比对，缺少1个组件对外观设计的整体视觉效果足以产生显著影响；或者具有区别特征的组件之一存在显著区别，被诉侵权产品不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

【（2019）浙民终458号】【（2019）川01民初3150号】【（2019）闽01民初896号】【（2018）浙01民初3737号】

（七）透明材料：运用透明材料设计的被诉侵权产品，内部组件成为整体外观的有机组成部分，也应作为外观设计特征进行比对；透明设计足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品不落入外观设计专利权的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

【（2018）粤73民初2578号】【（2019）浙民终60号】【（2018）粤73民初2578号】【（2018）浙02民初2077号】【（2019）浙民终375号】

（八）变化状态：涉案外观设计专利产品用途是“太阳镜”，x x公司认为“打开状态属于使用状态，而折叠状态不属于使用状态”的理解过于单一，“使用状态”应做广义理解，所有产品变化状态图所描述的状态均应属于使用状态。

因此涉案外观设计专利中的两变化状态图（打开与折叠）仍应纳入比对范围。侵权比对后，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，因此不侵权。

相关实例：

【（2019）苏民终577号】

（九）案外人以宣传或广告的目的，通过微信公众号、微博账号、QQ交流群、QQ空间、视频、快手、百度贴吧、网站、国外网站、淘宝京东等电商平台、网店、微店，及其他第三方线上平台展示/上传与被诉产品相同或近似的产品照片、图片，且发布时间早于涉案专利申请日，被诉侵权产品实施“现有设计”抗辩成立，因此不侵权。

相关实例：

【（2019）川知民终34号】【（2018）粤民终2233号】【（2018）粤民终2499号】【（2018）川01民初4763号】【（2018）粤73民初1891号】【（2019）闽民终669号】【（2019）川01民初2789号】【（2019）粤民终1649、1650号】【（2019）闽01民初896号】

（十）案外人或者授权人通过展会、行业刊物、杂志、宣传册、邮件、产品销售等方式发布与被诉产品相同或近似的产品照片、图片，且发布时间早于涉案专利申请日，被诉侵权产品实施“现有设计”抗辩成立，因此不侵权。

相关实例：

【（2018）粤民终1870号】【（2018）粤民终2096号】【（2018）沪73民初523、524、527、528、529、531号】【（2019）最高法民再136号】

（十一）被诉产品与案外人或者授权人的其他国内外已授权专利（实用新型或外观设计）相同或近似，且其他已授权专利的申请日早于涉案专利申请日。

相关实例：

【（2018）粤73民初2267号】【（2018）浙01民初4149、4150号】【（2019）浙02民初221号】

（十二）无直接证据证明被告是被诉行为的实施主体。

相关实例：

【（2018）粤03民初4358号】【（2018）川01民初225号】【（2018）川01民初227号】【（2019）粤民终303号】【（2018）苏民终709号】【（2019）冀01民初308号】【（2019）津02民初192、193号】

（十三）专利许可协议解除纠纷确定前，原告主张被告存在专利侵权行为证据不足。

相关实例：

【（2018）粤民终1546号、2376号、2370号、2372号、1550号、1539号】

（十四）被控侵权产品作为“零部件”构成最终产品的内部结构，且在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术功能作用。

相关实例：

【（2018）川01民初4771号】、【（2018）苏民终1186号】

（十五）被诉侵权产品实施的是已被授权人（原告、被上诉人）放弃的外观设计权利，并非涉案外观设计专利。

相关实例：

【（2019）黔民终757号】

（十六）被诉侵权行为发生在涉案外观设计专利授权公告日之前。

相关实例：

【（2018）浙01民初650号】、【（2018）粤民终2471号】

（十七）被告销售和许诺销售的被控侵权产品系向原告或被授权人购买。

相关实例：

【（2018）粤03民初2994号】【（2019）粤民终908号】【（2018）粤73民初3193号】【（2018）粤73民初608号】【（2018）粤03民初4407号】【（2018）粤73民初3191、3192、3193、3194、3195、3196、3197号】

（十八）涉案专利申请日前，被告就已完成了制造相关产品的设计、打样等工作，可以在原有范围内继续制造、使用相同产品。

相关实例：

【（2019）闽01民初880号】【（2018）苏民终1186号】

（十九）涉案专利申请日前，被告就已制造、销售被诉侵权设计产品。

相关实例：

【（2018）川01民初1849号、1848号、1850号】【（2019）琼96民初152号】

（二十）被告涉案的产品只是单纯的使用，无制造、销售、许诺销售行为，不构成侵权。

相关实例：

【（2019）豫01知民初47号】

“外观设计”侵权与否的

争议焦点分析

从上述二十种“外观设计”不侵权情形梳理来看，关于外观设计是否侵权，司法实践中的一级争议焦点，也即可主张不侵权的抗辩点，集中在以下几项：

 

（一）被诉侵权产品（设计）是否落入外观设计专利权的保护范围

该争点得到支持的比例最大，笔者以为，这是被诉侵权人原则上无需举证即可反驳的争议焦点，也是多数法官必审的争议焦点，因此案件数量占比大，被支持的比例也相对较高。这就更需要，企业主体和代理律师，熟悉“外观设计”侵权比对、判断的方法和思路，甚至从个案中摸索出一定的裁判偏好。

（二）被诉侵权产品（设计）是否与现有技术（设计）相同或近似

该争点占排在第 2 位，这一抗辩事由的引用，需要被诉侵权人进行“海量”的证据搜索工作，虽然工作量大，然而一旦找到现有设计的线索，抗辩的成功率很高。故多数被诉侵权人不会放弃在这个争点的努力。

（三）被诉侵权人实施侵犯外观设计行为的事实和证据是否充分

该争点支持率排在第 3 位，这也说明，侵犯外观设计，原告/权利人所要承担的举证责任更大、胜诉的难度更大；反之，作为被诉侵权人，可以在原告/权利人所提供的基础事实证据上“大作文章”，而法院一旦发现基础证据缺失，导致“浅表待证事实”无法成立，案件的审判更安全和容易，支持不侵权的概率就提升了。

（四）被诉侵权人的权利用尽抗辩是否成立

（五）被诉侵权人的先用权抗辩是否成立

     

剩余的（四）、（五）争点，因为案件量少，能够引用此争点作为抗辩理由，个案必须在客观事实上有特殊的情况和足以支持的证据。

法院认定“外观设计”不侵权的

裁判路径提炼

第一步，审查是否落入授权外观设计专利保护范围。

1.画“圈”。由于外观设计的保护范围，以表示在图片或者照片中的产品外观为准，法院首先会锁定涉案专利授权文件所展示的图片内容，判断涉案专利保护边界，即“画圈”，未来的侵权比对，不可大于、小于或偏离此“圈”。

2.定“样”。从权利人提交的专利授权文件或专利评价报告，找出授权专利和申请时现有设计的“区别特征”，以及同类产品的“惯常设计”，作为侵权比对的“样本”。

3.比对。将被诉产品和涉案专利进行比对，找出相同点，和不同点。

4.分析。围绕“正常使用”、“容易观察”、“设计空间”、“产品形状”、“比例大小”等关键词，对被诉产品与涉案专利的“不同点”进行分析，判断其更靠近“区别特征”，或靠近“惯常设计”。

5.判断。根据《专利法》第 59 条第二款、第 69 条，《最高人民法院审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第 8-12 条、《最高人民法院审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第 14、16、17 条等主要法条；判断是否落入授权专利保护范围。

当然，遇上比较特殊的产品和设计，会借助《专利审查指南》，加以判断。

第二步，审查关于被诉侵权产品实施“现有设计”的抗辩是否成立。

1.查“先后”。主要审查被诉侵权人引用的“现有设计”发布时间，是否早于涉案专利的申请日。这其中的难点，不是判断时间的先后顺序，而是对“发布时间”的证据真实性的认定和推定，比较费脑，一般通过举证责任分配、证据高度盖然性的角度，加以取舍。

2.比“异同”。被诉侵权产品和“现有设计”之间，若非完全一致，出现一些差异性，法院仍需比对，才能判断是否可以援用其为“现有设计”。当然，该组比对的方法可参考第一步。但由于“现有设计”是被诉侵权人在海量信息中“千挑万选”出来的，一般都会提供相同乃至最相似的“现有设计”，需要由法院“出手比对”的概率非常小了。

第三步，审查“先用权”抗辩是否成立。

即被诉侵权产品在涉案专利授权公告日之前，就已开始设计、打样、使用、制造、销售，且在原有范围内继续实施。该步审查，涉案专利用于对比的“时间节点”，与“现有设计”不一样。“现有设计”是以“申请日”为准，“先用权”抗辩是以“授权公告日”为准。

第四步，对各种证据“不充（kao）分（pu）”的被诉侵权行为进行排查。

如被告系被诉侵权行为主体是否有直接证据、被诉侵权产品外观取证是否完整、原被告之间是否有“剪不断理还乱”的涉案专利权属纠纷，被诉侵权人只是自己使用产品，没有制造和销售等等，不一而足。

在面对司法实践复杂的个案时，法院的裁判路径会有以下偏好：

1.通常法院会从第一步“是否落入授权外观设计专利保护范围”开始审查，但遇上被诉侵权行为明显证据不足或有瑕疵的时候，会直接先审查第四步，以此为由驳回原告诉求，避免对其他争点的正面回应。

2.法院并非都会依照上述顺序走完上述三个步骤。在多数情况下，第一步“是否落入授权外观设计专利保护范围”的审查，多数法院会主动进行。若第一步即可判定“不侵权”，后续的“现有设计”或其他不侵权的抗辩理由，法院不会再展开。

3.反之，若第一步判定构成“侵权”，且被诉侵权人提出了“现有设计”、“先用权”等等其他不侵权抗辩事由，法院通常都需针对这些抗辩，逐一分析评判。这也意味着，不“告”不理，不“抗”不理，除了第一步“是否落入授权外观设计专利保护范围”是法院主动审查的范畴，其他争点和抗辩事由，都有赖于被诉侵权人积极提出观点、提供证据。

以上分析，囿于案例数量、案例细节的局限性，以及笔者个人经验理解的主观性，并不代表司法裁判的观点或意见。

对侵害外观设计专利权纠纷案件

原、被告双方降低诉讼风险的建议

一、关于原告方

从本次外观设计不侵权案例的梳理发现，原告自身可控的诉讼风险，可从以下几方面积极避免：

1.被告系被诉侵权行为主体的证据应当直接具体，避免出现店招名称、相关票证名称、工商登记名称地点与被告不符的情况。若被告为企业，甚至要查证，其成立时间与取证的侵权行为之间的先后次序。

2.若通过照片或图片展示被诉侵权产品的外观，应当从各个视角进行取证，如前后视图、左右视图、上下视图、立体图等等，避免法院认为被诉侵权产品无法充分与涉案专利进行对比，原告承担举证不能的法律后果。

3.在提出外观设计侵权诉讼前，要先排查原、被告之间是否存在专利许可使用的协议，二者之间的纠纷是否已经厘清。多个案例表明，通过协议产生的专利权属纠纷，是侵权纠纷的前置程序，必须先处理掉这个“绊脚石”。

二、关于被告方

在电商经营时代，被告面对一场“突如其来”的外观设计专利权纠纷的概率正在大幅度增加。但“被诉”并非意味着真的“侵权”，被告可构筑的“不侵权”防线机会也很多，被告可从以下几方面积极应对：

1.多关注原告的专利授权文件及专利权评价报告，找出原告的“设计要点”或者其所引用的“惯常设计”，原则上将双方的“不同点”往前者靠，“相同点”往后者靠，避开“落入外观设计保护范围”的侵权半径。

2.通过网络，利用微信公众号、微博账号、QQ 交流群、QQ 空间、视频、抖音、快手、企业网站、淘宝京东等电商平台、网店、微店，海量查找、搜索早于涉案专利申请日发布的、与被诉产品外观相同或近似的“现有设计”。

3.通过网络，查找搜索“申请日”早于涉案专利申请日的其他与被诉产品相同或近似的已授权专利，国内外专利均可。

4.查找其他原告易疏忽的证据瑕疵：如被告主体、被诉侵权行为与涉案专利时间的先后次序、涉案专利的稳定性及有效性状态、可对比的被诉侵权行为的完整性等等。

5.本文中所列举的法院认定不侵权的各种情形的思路参照。

声明

鉴于裁判文书公开的滞后性和局限性，本报告的数据与真实数据之间存在差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。

本报告权属归福建懿茂律师事务所知识产权团队所有，未经书面允许，不作其他用途。

作者团队简介

福建懿茂律师事务所知识产权团队律师具有国外知识产权专业留学背景，团队负责人庄景芬律师长期以来为多家政府机构、大中型中外企业提供法律顾问服务，擅长处理各类复杂、疑难的知识产权诉讼、非诉事务，是众多优质客户长期信赖的合作伙伴。