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2020年因新型冠状病毒肺炎疫情的影响，国务院办公厅于2020年1月26日下发《关于延长2020年春节假期的通知》，决定延长2020年春节假期至2月2日。随后各地政府部门均下发紧急通知，推迟企业复工时间。
复工日临近以后，因为各地政府管控和市场信心等原因，企业压力巨大。因为疫情影响不可预见，但是对市场的影响将长期持续，因为必然造成企业的生产效能和业绩面临大幅下滑趋势。
所以可以预见，此次新型冠状病毒肺炎疫情可能导致标的企业无法达成约定的业绩承诺和上市承诺，无论是私募基金还是目标公司将面临合同违约风险，引发业绩对赌纠纷。业绩对赌纠纷的数量在未来一段时间内呈增长态势。
为了研究什么情况能够成为私募基金对赌纠纷当中的不可抗力以及对应的法律后果，特推出本专题案例研究。
案例来源：裁判文书网审理法院：福建省高级人民法院案号：（2018）闽民终1190号案由：股权转让纠纷裁判日期：2019年03月27日不可抗力事件：突发爆炸事件、一号工程不可抗力后果：履行期限顺延，但不能免除
不可抗力事件的发生，可以构成履行义务的顺延（推迟业绩承诺、商事承诺或者其他条件承诺实现的时间），但不会必然导致合同义务的免除。对赌一方需提供证据证明不可抗力导致协议无法履行。
1、投资方诉求：支付业绩补偿款和违约金。
2、投资方诉求理由：创始股东应当严格依据《投资框架协议》第6.5条和《股权转让协议书之补充协议》第6.4条的约定履行业绩补偿承诺。
3、创始股东答辩：3.1因投资人迟延支付最后一期投资款，可以主张先履行抗辩，不承担业绩补偿责任。3.2 8月12日天津滨海新区爆炸事故构成不可抗力。3.3审计报告未经董事会审议后提交股东会决议，仅用于披露不能用于其他目的。3.4 投资方擅自更换法定代表人和总经理构成违约，导致业绩不能完成。
4、投资方关键反答辩：4.1支付投资款和要求业绩补偿是两项独立的责任。4.2 8月12日天津滨海新区爆炸事故是安全事故不是不可抗力。4.3 8月12日天津滨海新区爆炸事故发生后的补充协议没有提到“一号工程突发爆炸事件”对业绩承诺的影响，证明双方都认为不构成影响。4.4 因总经理和法定代表人的个人债务影响公司经营，经合法的重新选举。因创始人仍然担任副经理和董事，所以不影响经营。
5、法院认为5.1 审计机构具有证券资质而且是目标公司委托，合法有效。5.2 不可抗力事件的发生，可以构成履行义务的顺延，但不会必然导致合同义务的免除。本案中，创始人主张因发生了“突发爆炸事件”事件，其可免于支付业绩补偿款，但其并未提供证据证明“突发爆炸事件”事件导致协议无法履行。5.3《投资框架协议》和《股权转让协议书之补充协议》对于股权转让款的支付的约定与业绩补偿的约定，分别为协议中的独立条款，有各自独立行使的条件，既不相互影响，也不存在先后履行的问题。5.4 从各方此后签订的《投资框架协议之补充协议（二）》及《股权质押协议》的有关约定看，各方仍然认为此前签订的一系列协议包含业绩承诺、补偿条款仍具有履行基础。各方仅是对取得燃气经营许可证的时间作了推迟，并没有对公司2016年、2017年应取得的业绩，以及甲公司向乙集团支付业绩补偿款的条件做相应的变更。5.5 但从提交的有关证据材料看，公司法定代表人的更换程序符合《中华人民共和国公司法》的规定，创始股东本人对此亦未提出异议，并且，创始股东目前仍是目标公司的常务副经理和董事，其仍然可以正常行使作为公司常务副经理、董事及股东的一切权利。因此，现有证据无法体现目标公司未完成业绩指标的主要原因是由于创始股东法定代表人和总经理身份被更换。
通过前述案例研究，我们可以总结几个关键的裁判规则作为私募基金机构和目标公司发生不可抗力纠纷时的指导建议：
1、大量私募基金对赌纠纷的焦点都在于是否构成不可抗力，而忽略了不可抗力的实质影响的通知、说明以及举证。正如前述案件，法院认为不可抗力的影响是顺延合同期限，并不是免除业绩对赌的责任。
2、发生不可抗力以后，无论是私募基金还是目标公司，都应当及时的以书面形式将自己对该不可抗力的态度表达出来。如果没有证据证明一方对不可抗力的态度，法院就有可能认为对一方没有影响。
3、投资方未足额支付最后一期投资款在本次案例当中法院并没有认定是创始人抗辩不履行业绩对赌的条件，福建省高院认为两个条件互相独立。所以建议目标公司发生类似情况应当及时向投资人发函要求支付款项并明确主张对赌期限顺延，给将来可能发生的争议固定证据。此外建议投资协议就投资款和对赌责任是否存在先后履行问题进行考虑并明确约定。
4、创始人如果认为投资人行使股东权利的行为影响了业绩实现，应当及时的书面提出并固定证据。
因此，若您有从事私募基金对赌协议业务您需要：
复工日临近以后，因为各地政府管控和市场信心等原因，企业压力巨大。因为疫情影响不可预见，但是对市场的影响将长期持续，因为必然造成企业的生产效能和业绩面临大幅下滑趋势。
所以可以预见，此次新型冠状病毒肺炎疫情可能导致标的企业无法达成约定的业绩承诺和上市承诺，无论是私募基金还是目标公司将面临合同违约风险，引发业绩对赌纠纷。业绩对赌纠纷的数量在未来一段时间内呈增长态势。
为了研究什么情况能够成为私募基金对赌纠纷当中的不可抗力以及对应的法律后果，特推出本专题案例研究。
一、案例概述
案例来源：裁判文书网审理法院：福建省高级人民法院案号：（2018）闽民终1190号案由：股权转让纠纷裁判日期：2019年03月27日不可抗力事件：突发爆炸事件、一号工程不可抗力后果：履行期限顺延，但不能免除
二、核心裁判规则
不可抗力事件的发生，可以构成履行义务的顺延（推迟业绩承诺、商事承诺或者其他条件承诺实现的时间），但不会必然导致合同义务的免除。对赌一方需提供证据证明不可抗力导致协议无法履行。
三、案件解析
1、投资方诉求：支付业绩补偿款和违约金。
2、投资方诉求理由：创始股东应当严格依据《投资框架协议》第6.5条和《股权转让协议书之补充协议》第6.4条的约定履行业绩补偿承诺。
3、创始股东答辩：3.1因投资人迟延支付最后一期投资款，可以主张先履行抗辩，不承担业绩补偿责任。3.2 8月12日天津滨海新区爆炸事故构成不可抗力。3.3审计报告未经董事会审议后提交股东会决议，仅用于披露不能用于其他目的。3.4 投资方擅自更换法定代表人和总经理构成违约，导致业绩不能完成。
4、投资方关键反答辩：4.1支付投资款和要求业绩补偿是两项独立的责任。4.2 8月12日天津滨海新区爆炸事故是安全事故不是不可抗力。4.3 8月12日天津滨海新区爆炸事故发生后的补充协议没有提到“一号工程突发爆炸事件”对业绩承诺的影响，证明双方都认为不构成影响。4.4 因总经理和法定代表人的个人债务影响公司经营，经合法的重新选举。因创始人仍然担任副经理和董事，所以不影响经营。
5、法院认为5.1 审计机构具有证券资质而且是目标公司委托，合法有效。5.2 不可抗力事件的发生，可以构成履行义务的顺延，但不会必然导致合同义务的免除。本案中，创始人主张因发生了“突发爆炸事件”事件，其可免于支付业绩补偿款，但其并未提供证据证明“突发爆炸事件”事件导致协议无法履行。5.3《投资框架协议》和《股权转让协议书之补充协议》对于股权转让款的支付的约定与业绩补偿的约定，分别为协议中的独立条款，有各自独立行使的条件，既不相互影响，也不存在先后履行的问题。5.4 从各方此后签订的《投资框架协议之补充协议（二）》及《股权质押协议》的有关约定看，各方仍然认为此前签订的一系列协议包含业绩承诺、补偿条款仍具有履行基础。各方仅是对取得燃气经营许可证的时间作了推迟，并没有对公司2016年、2017年应取得的业绩，以及甲公司向乙集团支付业绩补偿款的条件做相应的变更。5.5 但从提交的有关证据材料看，公司法定代表人的更换程序符合《中华人民共和国公司法》的规定，创始股东本人对此亦未提出异议，并且，创始股东目前仍是目标公司的常务副经理和董事，其仍然可以正常行使作为公司常务副经理、董事及股东的一切权利。因此，现有证据无法体现目标公司未完成业绩指标的主要原因是由于创始股东法定代表人和总经理身份被更换。
四、案件评析
通过前述案例研究，我们可以总结几个关键的裁判规则作为私募基金机构和目标公司发生不可抗力纠纷时的指导建议：
1、大量私募基金对赌纠纷的焦点都在于是否构成不可抗力，而忽略了不可抗力的实质影响的通知、说明以及举证。正如前述案件，法院认为不可抗力的影响是顺延合同期限，并不是免除业绩对赌的责任。
2、发生不可抗力以后，无论是私募基金还是目标公司，都应当及时的以书面形式将自己对该不可抗力的态度表达出来。如果没有证据证明一方对不可抗力的态度，法院就有可能认为对一方没有影响。
3、投资方未足额支付最后一期投资款在本次案例当中法院并没有认定是创始人抗辩不履行业绩对赌的条件，福建省高院认为两个条件互相独立。所以建议目标公司发生类似情况应当及时向投资人发函要求支付款项并明确主张对赌期限顺延，给将来可能发生的争议固定证据。此外建议投资协议就投资款和对赌责任是否存在先后履行问题进行考虑并明确约定。
4、创始人如果认为投资人行使股东权利的行为影响了业绩实现，应当及时的书面提出并固定证据。
因此，若您有从事私募基金对赌协议业务您需要：
1、有人协助您将业绩目标、补偿条款以及经营权条款（比如明确投资以后，投资人将委派若干名董事参与公司经营；明确对赌期间实际控制人不担任董事长以后的解决机制等）写清楚。2、对投资方和目标公司的财务、产品、业务、管理等进行尽职调查和充分了解。3、对相关行业整体前景及政策环境做出专业的研判，以助您在作出意思表示时，充分权衡投资前景、业绩回报与风险承受能力。该风险应对作为合同投资人承担风险予以披露，体现出业绩对赌投资人的信息不对称和对赌的客观合理性。4、若所涉对赌交易在履行过程当中发生不可抗力，应及时采取相应补救措施（书面提出异议，书面要求立刻履行责任，固定违法违约行为证据等）。
