前段时间，笔者看到广东省深圳市中级人民法院的一则案例【（2020）粤03民终4998号】：用人单位与劳动者在《员工保密及竞业限制协议》中约定，用人单位在每月向员工支付工资报酬时，已在应发工资之外按照月工资的50%标准向劳动者预付了竞业限制补偿金。

案经一审、二审，深圳市中级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

用人单位与员工在协商的基础上所签订的《员工保密及竞业限制协议》有效，双方当事人均应履行该协议的义务。但其中如有条款违反法律规定，可认定相关条款无效，如关于“员工认可，公司在每向员工支付工资报酬时，已在应发工资之外按照月工资的50%标准向员工预付了竞业限制补偿金，故公司无须自员工离职之日起两年内按月再向员工支付竞业限制补偿金”的条款明显违反法律规定。因此，法院依法认定该条款无效，但该条款无效并不影响《员工保密及竞业限制协议》其他条款的效力，用人单位在员工离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

是不是竞业限制补偿金一定需要离职后在竞业限制期限内按月发放呢？

我们认为，深圳市中级人民法院的理解显然有些偏颇，且有教条主义之嫌。《劳动合同法》第二十三条第二款是这么规定的，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”我们注意到，法条当中使用的是“可以”，不是“必须”或者应当的表述，所以是一个指引性条款而不是限制性条款，更不是禁止性条款。深圳市中级人民法院以此就认定前述案例中的条款无效，显然不妥。

我们认为，既然是指引性条款，那么，按照劳动合同法精神，要求劳动者履行竞业限制义务必须支付相应补偿没有问题，但是补偿的支付方式应当允许双方自行约定，当然应当以保证劳动者履行竞业限制义务时不影响必要的生活条件为前提。合同一般由用人单位进行起草，我们认为应当参考民法典关于格式条款的相应规定，由用人单位在签订竞业限制协议时，采取合理的方式提示劳动者注意免除或者减轻其责任等与劳动者有重大利害关系的条款，并按照劳动者的要求，对该条款予以说明或解释。如果用人单位能够证明其在协议签订时，已经对竞业限制补偿的支付金额、方式等进行充分合理的说明，双方达成一致并签署协议的，该约定合法有效。

我们发现，北京市第二中级人民法院的看法与笔者不谋而合。该院认为【（2020）京02民终8052号】：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

根据上述规定的内容可知，相应的规定并非法律的强制性规定，故仅凭某源公司预先向劳动者发放竞业限制补偿金的情况，不能认定相应约定无效。某源公司在劳动者入职时就与其约定每月支付竞业限制补偿金，工资发放总额与约定数额一致，故一审法院对于劳动者有关约定无效，竞业限制补偿金属于劳动报酬的主张，不予支持是正确的。

根据双方劳动合同及补充合同约定以及发放工资时间，某源公司在解除竞业限制协议之前已经足额支付劳动者竞业限制补偿金，故无需再行支付。因预支竞业限制补偿金制度为某源公司制定，离职后是否应当履行约定的主动权由公司掌握，公司未提供证据证明劳动者违反竞业限制义务，故预付补偿款即使超出相应数额亦不返还。

北京市第一中级人民法院的看法又有些不同。该院认为【（2021）京01民终1751号】：劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。而按月支付的方式，最有利于实现这一立法目的，因此，该规定属于强制性规定。

但是，如果双方就补偿的支付方式和时间的约定，较之上述强制性规定，对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，则应将该约定认定为无效约定。

本案中，双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制的经济补偿，所谓股票期权，是指买方在交付了期权费后即取得在合约规定的到期日或到期日以前按协议价买入或卖出一定数量相关股票的权利。因此，是否行使权利，很大程度上取决于在合约规定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。

而某帮公司目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，劳动者能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。因此，该约定应视为无效约定。

综上，我们认为，劳动合同法第二十三条第二款中关于竞业限制补偿应当在离职之后按月发放之规定，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。而按月支付的方式，虽然比较有利于实现这一立法目的，但不应当视为强制性条款。

为使这一目的实现，应赋予用人单位在签订竞业限制协议时，采取合理的方式提示劳动者并进行说明或解释的义务。如果用人单位能够证明其在协议签订时，已经对竞业限制补偿的支付金额、方式等进行充分合理的说明，双方达成一致并签署协议的，该约定合法有效。当然，约定的补偿金额，不得低于按照双方约定每月补偿标准或者法律规定的最低工资标准计算得出的补偿金额底线。

举个例子

如前述北京市二中院案例中，用人单位某源公司在劳动者入职时就与其约定每月支付竞业限制补偿金。假设某源公司按照约定，每月在工资中预支竞业限制补偿金3600元。入职六个月后劳动者离职，某源公司已预付的竞业限制补偿金21600元。劳动者离职时，某源公司要求其履行竞业限制义务。离职五个月后，某源公司通知劳动者无须继续履行竞业限制。则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第二款“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，此时劳动者可要求某源公司支付总计八个月的竞业限制补偿金，因此，某源公司应当再支付竞业限制补偿金7200元。

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