商业秘密虽然应当由企业自身来确认范围，但要在具体的司法裁判中得到确权，还应当符合商业秘密的法定构成要件，这也是法院在审理商业秘密诉讼案件中主要的争议焦点。

商业秘密的法定构成要件主要有三个，“不为公众所知悉、具有商业价值、经权利人采取相应保密措施”，分别对应“秘密性、价值性、保密性”三个特征，而“秘密性”作为商业秘密第一个且最基础的属性，是“各个案件的门槛问题”。

企业要保证自身确认的技术信息或经营信息等符合“秘密性”的要求，也就是“不为公众所知悉”，首先要了解它的内涵。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。这里面涉及三个概念：“公众”、“普遍知悉”和“容易获得”。

从上述法条可以看出，这里对“公众”一词的理解是“所属领域的相关人员”，不包括所属领域外的其他人，即一般公众。特定商业领域的相关人员所广泛知晓的信息，由于具备可能的专业性或复杂性，并不一定会被一般公众所知晓，但由于不满足上述法条的要求，一样不符合“秘密性”的要求。也就是说，只要企业所确认的某个信息在同行同领域内是属于众所周知的，那就不能作为“商业秘密”来保护。

除了“公众”这一主体要素外，企业还要考虑所确认的信息是否构成“普遍知悉”或“容易获得”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》均反向列举了法院可以认定“为公众所知悉”的几种情形，包括：所属领域的一般常识或行业惯例，公开出版物或其他媒体上公开披露，通过公开的报告会、展览等方式公开，观察上市产品即可直接获得，从其他公开渠道可以获得，无需付出一定的代价而容易获得。这也是“普通知悉”或“容易获得”的比较直观的体现。

虽然“为公众所知悉”这一事实的证明责任在诉讼当中通常是由被告承担，原告只需要提供初步证据证明“其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯”即可，但是企业要明确商业秘密这一权利的保护范围，还是要通过以上列举情形进行筛选和排除，一方面不能把希望寄托在被告无法证明“为公众所知悉”的可能性上，另一方面也可以更有针对性地对符合“秘密性”要求的商业秘密进行识别和保护。

在技术秘密纠纷中，由于涉及专业的技术问题，法院为了认定原告所主张的秘密点是否符合“秘密性”的要求，通常需要依当事人的申请，或者主动依职权委托有资质的司法鉴定机构来对原告主张的秘密点进行鉴定，这就是“非公知性鉴定”。这类鉴定在技术秘密案件中的使用频率很高，因为法官并非专业技术人员，不可能了解个案中的技术背景或技术原理，因此通过鉴定所得到的结论，在很大程度上是法院认定“是否为公众所知悉”的重要依据。而“非公知性鉴定”的逻辑是通过反向排除来证明“不为公众所知悉”这一消极事实，即通过科学的检索查验将特定个案中的涉案信息可能“为公众所知悉”的几种法定的情形都进行了排除，确认不可能构成“为公众所知悉”，从而反向推导出涉案信息“不为公众所知悉”的结论。

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